[内容简介]
法律类推或称法律类比推理作为一种法律适用方法,目前法学界对其所进行的研究,主要是将其视作一种法律漏洞的填补方法。在法律适用过程中,通过涵摄、解释等方法无法获得具体的判决时,即认为法律存在漏洞,需要借助其他方法达到适用法律的目的,法律类推就是其中的一种。在这个意义上来讲,除了填补漏洞,一般不需要法律类推的思维方法。而且在公法领域,尤其是刑法领域中是禁止法律类推的。刑事罪刑法定主义的基本立场是强调法律表现形式的确定性,即将刑法理解为有权制定法律的机关制定的成文的法,把犯罪的本质归结为对法律规定的违反。如果允许类推适用,就会导致公民对自己的行为无法进行后果预测,进而会使公民的权利失去保障。但是,随着语用学和诠释学对法律推理研究的渗入,对法律类推的研究如果只局限于私法领域法律漏洞的填补方法上,是对法律类推极大的误解和弱化。
杨晓娜编著的《法律类推适用新探》从语用学和诠释学的视角对法律类推的结构进行重构性分析,通过对法律类推在判例法体制下和成文法体制下的适用反思,分析其基本的适用原理。进而提出法律类推并不是简单的有别于演绎和归纳的一种推理方式,而是一个有着复杂结构的综合性推理方法。通过对法律类推的有效性的分析,从哲学事物本质的视角来定位类推有效性的标准。在此基础上,对法律类推的功能进行研究,释放法律类推的适用空间,认为法律类推不单单具有私法价值,在公法领域一样有适用的价值。在立法环节,法律类推是一种重要的思维方法,为追求公平正义的目的,立法有必要诉诸类型化的思维方式,将不同形态的事物
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[目录]
总序
内容摘要
导论
一、研究的缘起及论题的限定
二、研究的新进展:语用认知学和诠释学的新视角
三、研究的意义:司法上实现公平正义的时代需要
四、研究的思路与方法
五、研究的基本架构与主要观点
第一章 类推的一般理论考察
一、古代类推思想
(一)中国古代的类推思想
(二)西方传统类推理论
(三)因明三支论式的推理
二、当代逻辑学意义之类推
(一)逻辑类推的概念
(二)逻辑类推的特征
三、心理认知学之类推
(一)心理认知类推的概念
(二)心理认知类推的特征
(三)心理认知类推的应用
四、类推的基本特点
(一)类推过程的归纳概括性
(二)类推结论的演绎性获得
(三)类推是一种普遍性的思维方法
第二章 法律类推适用反思
一、判例法体制下的法律类推
(一)关于法律类推适用的不同观点
(二)法律类推在判例法体制中的特点
(三)德沃金的原则立法论:一种泛类推理论
二、成文法体制下的法律类推
(一)适用原理分析
(二)法律类推在成文法体制中的特点
(三)考夫曼的类推思想:类推是一种复杂性的比较
三、判例法与成文法的类推适用之比较
(一)法律类推适用基础具有相同性
(二)法律类推适用原理具有相同性
(三)法律类推适用本质具有相同性
第三章 法律类推适用的结构分析
一、设证――寻求类推的依据
(一)设证是科学研究的主要方法
(二)设证对法学的价值意义
(三)设证是求得类推依据的方法
二、归纳――确定相似性
(一)归纳的一般理论
(二)归纳推理在法律适用中的应用
(三)通过归纳求得类推的基础
三、演绎――得出结论
(一)演绎的一般理论
(二)演绎推理在法律适用中的应用――“司法三段论”
(三)演绎是获得类推结论的必经程序
第四章 法律类推适用的有效性研究
一、法律类推有效性的概念分析
(一)有效性的含义
(二)凯尔森、哈贝马斯关于有效性的研究
(三)法律类推的有效性:形式有效性与实质有效性
二、法律类推有效性的标准――“事物本质”
(一)对“事物本质”的一般认识
(二)法学中的“事物本质”
(三)“事物本质”是法律类推有效性的标准
三、法律类推有效性的论证规则
(一)法律论证概述
(二)法律类推有效性的论证――传统的困境
(三)法律类推有效性的论证――以诠释学、程序性外部证成及语用学为视角
第五章 法律类推的功能研究
一、法律类推与立法
(一)立法的基本理论及其局限性
(二)立法是法的发现的过程
(三)立法的类推性
二、法律类推与司法
(一)司法三段论的困境
(二)法律发现与法律适用
(三)法律适用的类推性
三、刑事司法并不禁止类推
(一)扩张解释就是一种类推解释
(二)罪刑法定原则不否定类推
(三)刑事司法中可以进行类推
四、从法律类推适用看我国案例指导制度的确立
(一)法律类推在案例指导制度中的运用
(二)通过类推下的案例指导实现司法正义
五、从法律类推适用看我国法律人法律思维能力的提升
(一)基于实践理性之上的法律类推适用
(二)从实践理性到交往理性
结束语:拓展法律类推的适用空间
主要参考文献